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Nota de Roberto Gargarella sobre o que uma CONCEPÇÃO CONSTITUCIONAL DE LIBERDADE DE EXPRESSÃO (especialmente nos marcos de Owen Fiss e Carlos Santiago Nino) exige quando se discute regulação dos meios de comunicação. 

Gargarella critica o uso equivocado da concepção constitucional de liberdade de expressão por ambos os lados durante a audiência pública que se realizou na Corte Suprema da Argentina sobre o caso da Ley de Medios.

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En el reciente debate en la Corte sobre la Ley de Medios, resultó notable, para muchos de nosotrxs, tanto la frecuencia con que ambas partes citaron los trabajos de Owen Fiss y Carlos Nino -figuras obviamente relacionadas entre sí- como el lugar central que les asignaron en sus presentaciones. Como pudiera ocurrir que dicha visión -a la que llamaré “concepción constitucional de la libertad de expresión”- fuera objeto de manipulaciones tramposas, en este post y esperablemente en otros próximos, detallaré alguno de los rasgos que creo que la caracterizan:
 
La concepción constitucional de la libertad de expresión
 
* Asocia la idea de libertad de expresión con la de un “debate público robusto, desinhibido, vigoroso” (caso New York Times v. Sullivan)
 
* Rechaza (por tanto) el eslogan de la derecha según el cual “la mejor ley de medios es la que no existe”
 
* Rechaza (por tanto también) la idea que asocia a la libertad de expresión, meramente, con la “no censura”
 
* Considera que la libertad de expresión puede resultar violada tanto de modo directo (i.e., censura) como indirecto (i.e., distribución discrecional de pauta publicitaria) (casos Río Negro, Perfil)
 
* Considera que la estructura económico-social es desigual e injusta, y que por lo tanto la no-regulación implica una toma de partido en favor de los (injustamente) mejor posicionados
 
* Repudia los monopolios estatales y privados, como repudia la formación de grandes grupos, ya sean auspiciados por el Estado o por grupos privados
 
* Rechaza la idea conservadora conforme a la cual debe ser posible eliminar ciertos contenidos, o desalentar ciertas voces, por el modo en que ellxs generan rechazo o disgusto en el gobierno o en sectores real o aparentemente mayoritarios (recordar fallo CHA)
 
* Reivindica al liberalismo en su defensa de las voces críticas  (recordar fallos Debs, Schenck, Abrams, Withney)
 
* Entiende que no hay voz más importante que la del disidente
 
* Critica al liberalismo en relación con la postura que éste asume frente al Estado. Para el liberalismo, el Estado sólo puede ser “enemigo” de la libertad de expresión, mientras que para la concepción constitucional el Estado también puede resultar, eventualmente, “amigo”
 
* Considera que el Estado puede ser “amigo” pero lo hace desde una postura no ingenua: asume que debe existir un Estado regulador, pero no cualquier Estado regulador; defiende las intervenciones estatales, pero no cualquier intervención estatal: la intervención que exige debe dirigirse a aumentar la pluralidad de voces, lo que no es lo mismo (sino más bien opuesto) a la idea de “aumentar la cantidad de voces amigas”
 
* Propone regulaciones estatales pero sujetándolas a fuertes controles populares y judiciales
 
* Exige estar siempre atento a la práctica que generan las regulaciones estatales: una regla en apariencia imparcial e irreprochable puede convertirse, en la práctica, en una mera excusa a partir de la cual favorecer a los amigos y castigar a los enemigos (caso Red Lion)
 
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