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Excelente artigo do amigo e Prof. de Dto Constitucional da UBA Lucas Arrimada sobre as diferenças entre Justiça e Poder Judiciário. Daí a sua análise crítica sobre a atuação de juízes e cortes como motores da transformação social. Assumir de forma clara essas críticas, limites, diferenças e dificuldades é fundamental para se repensar uma nova forma de atuação política e também jurídica.

http://www.antelaley.com/2014/04/todo-lo-judicial-se-disuelve-en.html

Todo lo judicial se disuelve en política.

Abismos y puentes entre Justicia y poder judicial.

1.  La Justicia es un espacio social de lucha política. El poder judicial es una institución política. La Justicia es un valor crítico, no una institución. Ese valor, ese horizonte, nos permite siempre criticar, exigir, reclamar, protestar, denunciar, construir ideales, utopías, guías, razones para la acción. Ninguna persona ni institución “es” la justicia. La justicia en Argentina es un espacio de  lucha social, un campo de batalla, de discursos y de acciones, de derechos e interpretaciones, de memoria, de verdad, de construcción colectiva horizontal. El poder judicial, por otro lado, es la institución que históricamente legitimó las injusticias más atroces. Famosas decisiones que defendieron los golpes de Estado, la esclavitud, segregación, subordinación femenina, racial o clasismo puro y duro. Una tradición de notables silencios que justificaron persecuciones políticas, torturas, terrorismo de estado, negocios privados bajo el terror y la desaparición forzada son los que hoy permiten cárceles atroces y la violencia institucional de las fuerzas represivas del Estado. Insensibilidad social constrasta con especial sensibilidad frente corporaciones económicas bajo dictaduras y democracias. Excepcionalmente, el poder judicial se comprometió con el ideal al que se le suele vincular. Al escuchar “Justicia” cuando se refieren al poder judicial debemos saber que puede ser por mera ingenuidad de la práctica periodística o por una estrategia de legitimación, de persuasión. Cuando una decisión del poder judicial afecta cierto interés se usa “un juez” no “la Justicia”.

El poder judicial es uno de los protagonistas históricos, con escasas y dignas excepciones, del museo de la injusticia, del libro de las complicidades históricas con dictaduras e intereses concentrados, con las peores injusticias de la democracia que tenemos, que defendemos, que ejercemos. Su sensibilidad hacia el capital y establishment es solamente superada por defensa de sus propios intereses y de sus miembros para mantenerse en pié más allá de toda crisis, tormenta política o contexto histórico. Papá Noel son los padres. Los jueces son los estrategas del derecho, una casta política con ropajes técnicos perfumados por los ritos del derecho.

2. Los jueces son camaleones conscientes. Los jueces son políticos y lo saben. Se le atribuye al juez supremo Enrique Petracchi la frase: “Los jueces son políticos les guste o no. A lo sumo, les va a pasar lo que al cangrejo, que es crustáceo pero no lo sabe”. Más que cangrejos, los jueces son camaleones y lo saben. Toman la decisión y después buscan la teoría interpretativa que les da apoyo. Desde su selección como candidatos a jueces hasta en sus decisiones están mediadas por lo político y por estrategias, costos y beneficios, cálculos y alianzas. Más allá de las formas legales, debajo de la vestimenta del derecho, el cuerpo de la decisión es siempre político y resultado con una correlación de fuerza en el campo de la política a gran escala, la política nacional o la interna de la corporación judicial y sus círculos de operadores.

3. El poder judicial como institución política. Históricamente, desde 1853-60, la Constitución estableció un sistema de selección y remoción de jueces puramente político. El presidente elegía un candidato/a con acuerdo del Senado. Eso hacía un sistema de elección carente de exámenes, sin evaluación pública de antecedentes, sin concursos ni audiencias, sin publicidad ni entrevistas, esto es, pura discreción política, con poca deliberación pública sobre el rol de los jueces logrando, de esta forma, que los candidatos salgan de la misma clase política y sus adyacencias. Así fueron conocidos los jueces que no poseían título de abogados y jueces que contrataban a estudiantes de derecho para redactar sus sentencias. No es extraño que de ese sistema de selección haya surgido un poder totalmente dependiente (en el peor de los sentidos), clasista, elitista, autoritario, hermético y poco transparente, comprometido siempre con el poder de turno y con históricas muestras de parcialidad, inercias, corrupción y pasividad a la hora de proteger derechos básicos.

El modelo anterior era, en todos los sentidos, un anti-modelo para un poder judicial moderno en una democracia. En ese sistema, cada gobierno, sin distinción de colores, elegía los candidatos afines, sin tener que considerar méritos sino cercanía ideológica y disciplina. En peor de los escenarios, debían negociar con la oposición en el Senado para lograr los acuerdos. Eso hacía que las grandes fuerzas políticas negociaran eventualmente algunas candidaturas lo que dependía de la composición del Senado. En lo respectivo a la acusación y remoción, el Congreso tenía que iniciar un Juicio Político a los jueces que incurrieran en mal desempeño. Rara vez lo hizo, lo que generó incentivos para abusos en la magistratura y llevó a que el control sobre los magistrados después de su designación fuera virtualmente inexistente.

El Consejo de la Magistratura, incorporado en la reforma de 1994, con todos sus defectos, algunos más que preocupantes y con algunas continuidades con el anterior sistema, fue un avance. Su principal objetivo era seleccionar candidatos a jueces a través de un proceso híbrido meritocrático y político. Su ventaja fue armar un espacio político propio y plural integrado por un cuerpo colegiado: senadores, diputados, jueces, abogados y académicos. Más allá de las composiciones y sus diferentes interpretaciones este órgano debería ser el espacio para hacer política en el poder judicial y debatir con los diferentes sectores la política institucional del joder judicial. Esa política multisectorial, de varios estamentos es parte de la política de la burocracia judicial y debería colaborar -incluso ampliada a más actores sociales y comunitarios- para un gradual y consistente mejor funcionamiento.

4. Propuestas muy defectuosas para un muy criticable poder judicial. Lamentablemente las reformas judiciales fueron o insignificantes o contraproducentes.  Muy atrás del debate político, social y académico que les precedió. De todas las reformas judiciales impulsadas por el oficialismo, las que fueron positivas son de baja intensidad y no podían impactar en el poder judicial. Por otro lado, las reformas del Consejo de la Magistratura -así como las de cautelares- tuvieron varios defectos centrales que hacen que un sistema que empeoró considerablemente en el 2006, entrara en una etapa todavía más defectuosa. No había cambios drásticos, pero eran cambios negativos. El Consejo tal cual existe actualmente funciona muy mal. Era muy probable que hubiese empeorado y los resultados de las reformas menores fuesen neutralizados.

Los defectos corporativistas y burocratizantes del Consejo se podrían resolver con audiencias públicas, participación social y más apertura a profundizar la democracia y la política en el Consejo. Lamentablemente no se aprovechó la posibilidad para pensar un mejor Consejo de la Magistratura como corazón político del poder judicial.

El poder judicial tiene ciertas características que hacen difícil pensar en un reflejo institucional de principios o prácticas políticas horizontales, vitalistas, democráticas e impulsoras de cambios sociales. Es más, el poder judicial quizás haya funcionado y funcione como un dique de contención, como un agente guardián del status quo y de los intereses concentrados, en definitiva, como un gran obstáculo para grandes transformaciones sociales.

5. La democratización fallida, los defectos intactos. En el debate sobre la “democratización del poder judicial”, por un lado, hubo un claro consenso sobre la necesidad de la reforma. Por otro lado, se observó diagnósticos conflictivos junto a confusas y muy defectuosas líneas de acción que fueron estrategias suicidas que fortalecieron al criticado poder judicial.

Después da tanto ruido, sigue el mismo Consejo, con la misma inercia institucional,  con las mismas características, con sus defectos intactos:

(1) Ausencia de legitimidad democrática: Los jueces no tiene legitimidad democrática, sus cargos son vitalicios y resultan muy difíciles de controlar desde la arena política de la democracia. Los jueces fueron estipulados institucionalmente, hace más de 160 años, como una minoría frente a las “amenazas” de mayorías democráticas. Jueces conservadores de 96 años, como Carlos S. Fayt, son sólo ejemplos evidentes.

(2) Falta de acceso a la Justicia (sic): Al poder judicial acceden aquellas personas que pueden pagar un abogado. Las asesorías jurídicas gratuitas que existen son escasas para el nivel de desigualdad en los servicios legales. Como regla, uno obtiene una mejor defensa cuando puede pagarla. Eso hace que a la “Justicia” suela acceder aquellos que cuenten con los recursos legales. La asesoría legal y la decisión judicial, cualquiera sea la respuesta, cuesta mucho dinero y tiempo.

(3) Elitismo: Concederle al Juez una palabra calificada y especialmente la “última palabra” sobre los temas más diversos de la democracia supone que los jueces tiene facultades “especiales” para dar respuestas a la sociedad, lo que contradice la idea de soberanía popular.

(4) Dependencia política / Parcialidad: Bajo una idea de “independencia” el poder judicial esconde una dependencia política muy fuerte. ¿Cómo pueden ser institucional independientes cuando sus ascensos y designaciones son realizados por el sistema político? Bajo una idea de neutralidad avalorativa se oculta una magistratura inegablemente interrelacionada hacia dentro de la propia corporación judicial y hacia las corporaciones políticas y económicas. Excepcionalmente, pueden existir jueces que demuestren un nivel de autonomía operativo, nunca independencia. Esas excepciones suelen ser corregidas por la misma estructura judicial con amenazas de juicio político y autocensura.

(5) Ideología negada: El carácter político del poder judicial se esconde en las formalidades y solemnidades del derecho. Los ritos, el saber del derecho suele considerarse “científico” y, a pesar de su impronta ideológica, sus protagonistas suelen negar los sesgos clasistas, machistas, étnicos, raciales, formalistas, elitistas, etc. del propio poder judicial.

(6) Delegaciones impropias: La práctica judicial hace que los jueces excepcionalmente redacten sus sentencias. La práctica judicial hace que el secretario “redacte todo lo que no firma y firme todo lo que no redacta”. Lo primero lo firma el Juez, lo segundo lo redacta otra persona. Esa práctica cotidiana contradice la justificación técnica de la labor del juez. El juez, en el mejor de los casos, puede tomar la decisión y otros ordenan los argumentos cosméticamente.

(7) Corporativismo: La defensa corporativa y la protección de los intereses, privilegios y derechos especiales son características sobresalientes del poder judicial, en el 2013 fortalecidas después de la polémica por la reforma judicial.

(8) Clasismo: Suele ser una institución con miembros provenientes de las aristocracias locales y de las clases medias y altas. Contrastes fuertes se dan sobre todo en el fuero penal donde la selectividad policial persigue a las clases bajas y la burocracia penal clasista (reforzada en el poder judicial federal) los condenas a un sistema penitenciario en el que la abrumadora mayoría de caen por delitos menores. Extrañamente, los delitos complejos, tributarios y económicos parecen no existir y no generar población carcelaria.

(9) Sexismo Judicial:  Estudios empíricos han demostrado que la composición del poder judicial, especialmente en la ciudad de Buenos Aires, suelen tener sutiles formas de discriminación de género y dificultad para los ascensos de las mujeres, especialmente de las mujeres pobres. Las mujeres son la mayoría de los miembros del poder judicial pero a medida que ascendemos en la jerarquía tenemos menos mujeres en lugares jerárquicamente relevantes y de poder. Un análisis de clase y de género refuerza la impronta de ghetto judicial.

(10) Endogamia Judicial: En la selección de los candidatos a magistrados, los funcionarios judicial tienen prioridad frente a abogados, profesores y otros miembros de la comunidad legal. Ese elemento endogámico impide romper con prácticas y tradiciones. Sumado a la impronta de “familia judicial” lo que suele esconder nepotismos, conflictos de interés, corrupción y una organización más tribal que institucional.

(11) Privilegios impositivos y jubilatorios: Los jueces y funcionarios judiciales, a pesar de una ley vigente -una acordada de la Corte supuestamente la suspende aunque esto es legalmente imposible- no pagan impuesto a las ganancias. A esto  hay que  sumarle el hecho de tener un régimen de vacaciones y empleo diferencial a todo el resto de la administración pública. Por último, los jueces y funcionarios judiciales tienen asegurado por Ley el 82 % de su salario en su jubilación. Lo que podría pensarse como una jubilación de privilegio en contraste al resto de los jubilados.

(12) Debilidad Judicial: El poder judicial suele tener dificultades estructurales para resolver conflictos en los que se requieren políticas públicas, recursos y procesos políticos y burocráticos. Esto sucede resultado de falta de fuerza política, por inercia cómplice o por simple auto-restricción conservadora. Los jueces suelen dictar, en algunos casos, muy buenas sentencias pero necesitan de una voluntad política ajena (ejecutivos, burocracias, legislativos, etc.) para implementar decisiones que implican afectar presupuesto o ir contra factores de poder.

Estas tendencias, estas características, incluso cuando puedan ser matizadas y no se cumplan en todas las latitudes con la misma intensidad, incluso cuando en algunas jurisdicciones hayan disminuido su impronta por esfuerzos valientes pero aislados, no generales, dificultan ver en el poder judicial un actor político y social de cambio.

6. El misterioso lenguaje del derecho y los jueces. Una de las barreras que tiene la sociedad para entrar al derecho, como entra en la política, es el lenguaje judicial. Judicializar la política es no sólo cambiar de cancha sino de juego. Es cambiar de registro de lo político, una versión defectuosa, técnica y quizás conservadora de la política como acción para transformar nuestro entorno. El derecho puede ser un obstáculo para el cambio social y ese obstáculo está quizás también en su lenguaje, oscuro, opaco y distante. Los traductores de ese lenguaje, los abogados como colectivo, entonces, se vuelven clave y una clase de funcionarios especiales y actores políticos de los conflictos mediados legalmente. Eso puede ser algo positivo en ciertas ocasiones, pero dista de ser claro que resulte un cambio gratuito, inofensivo. En ese escenario ¿Se puede pensar a los abogados como agentes del cambio social?

7. La política democrática como puente hacia la justicia. La reforma política para un más transparente, eficiente, menos corporativo, clasista o misógino Poder Judicial sigue siendo todavía pendiente. Llamar “Justicia” al poder judicial en Argentina, por varias razones históricas y actuales, es una licencia excesiva. Sin embargo, más allá de las defensas corporativas del poder judicial y de los excesivamente “optimistas” defensores de la reformas judiciales del oficialismo, tenemos todas las razones para pensar que una verdadera reforma del mundo de los jueces, un cambio de paradigma judicial, que lo proyecte al servicio de la sociedad, la política democrática y sus derechos, sigue esperando.

La democracia trajo una agenda de derechos humanos, sociales y políticos que deben expandirse con movilizaciones sociales y acciones políticas. Esa agenda de derechos necesita de una poder judicial acorde a las exigencias de una democracia, que fomente diálogos y no tanto que confiera respuestas finales, “desde arriba”, desde un “no-lugar judicial” apolítico. Sin duda, también cabe preguntarse cuáles son los límites de la acción política a través de las acciones judiciales y las agendas de derechos. En este aspecto, cabe explorar cuáles son las capacidades de transformación de una institución que ha sido tradicionalmente guardián del status quo y de los derechos de unos pocos, que siempre ha estado muy lejos de proyectarse como una voz para los que sufren injusticias, las clases oprimidas, actuando de impulsor de las causas populares y los procesos colectivos.

Los derechos se conquistan en la lucha colectiva, con acciones del pueblo y esfuerzos intergeneracionales, que pueden tener ciertos impactos a través de las estrategias legales y de fallos excepcionales, pero esos episodios también dependen de movilizaciones en paralelo y alianzas transversales que las decisiones judiciales suelen invisibilizar, ocultar, al mismo tiempo que suele codificar y congelar en derecho algo con sangre, una fuerza más dinámica, castrando a las fuerzas políticas y cortando la raíz colectiva y social de las luchas. Por eso mismo, es importante mantener las fuerzas sociales y sus conquistas, sus herramientas, bien ejercitadas y nutridas, fuera de los sedantes legales, los placebos judiciales, de las decisiones retóricas y formales, lejos del registro del lenguaje judicial con sus conquistas de papel, recordando que todo lo judicial se disuelve en política.-

Lucas Arrimada es Profesor de Derecho e Investigador de la Facultad de Derecho, UBA.

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